Wspólny wniosek zainteresowanych stron złożony przez Fundację Otwarty Dialog, organizację Human Rights Defenders e.V. oraz inicjatywę Arrested Lawyers Initiative w ramach okresowego przeglądu Rady Praw Człowieka ONZ – TURCJA
35. sesja (styczeń – luty 2020 r.)
ARBITRALNE STOSOWANIE PRZEPISÓW ANTYTERRORYSTYCZNYCH I KRYMINALIZACJA WYKORZYSTANIA APLIKACJI TYPU I‑MESSAGE (BYLOCK)
I. Zgłaszający
a) Fundacja Otwarty Dialog (ODF) powstała w Polsce w 2009 roku z inicjatywy ukraińskiej studentki i działaczki obywatelskiej Lyudmyly Kozlovskiej (pełniącej obecnie funkcję prezesa Fundacji). Od momentu powstania Fundacji do jej celów statutowych należy ochrona praw człowieka, demokracji i praworządności na obszarze postradzieckim. Początkowo Fundacja koncentrowała uwagę przede wszystkim na Kazachstanie, Rosji, Ukrainie oraz – od 2016 roku – Mołdawii, jednak obszar ten został poszerzony w lipcu 2017 roku ze względu na szybko pogarszającą się sytuację w Polsce i innych państwach członkowskich UE, które ucierpiały wskutek nieliberalnej polityki realizowanej przez populistyczne rządy tych krajów. ODF realizuje swoje cele poprzez organizację misji obserwacyjnych, monitorując w szczególności poszczególne przypadki łamania praw człowieka. Fundacja posiada również bogate doświadczenie w zakresie ochrony praw więźniów politycznych i uchodźców. Na podstawie swoich prac ODF publikuje raporty analityczne i przekazuje je do ONZ, instytucji UE, OBWE, Rady Europy, ministerstw spraw zagranicznych i parlamentów. Fundacja ma swoje stałe przedstawicielstwa w Warszawie i Brukseli.
00-580 Warszawa, Aleja Szucha 11a, lok. 21
E-mail: [email protected]; [email protected]
Strona internetowa: https://odfoundation.eu/
b) Human Rights Defenders (HRD) jest organizacją pozarządową typu non-profit, założoną zgodnie z prawem niemieckim, z siedzibą w Kolonii. Jest to międzynarodowa organizacja społeczeństwa obywatelskiego, niezależna od ideologii politycznej, interesów gospodarczych czy religii. Jej celem jest wspieranie ludzi, którzy są narażeni na wszelkiego rodzaju naruszenia praw człowieka. HRD działa na rzecz obrony prawa do życia, praworządności, prawa do prywatności, swobody wypowiedzi, wolności myśli, sumienia i religii oraz swobody zrzeszania się.
Hohenstaufenring 62 50674 – Kolonia / Niemcy
[email protected] | https://humanrights-ev.com/
c) The Arrested Lawyers Initiative (ALI) to grupa działająca na rzecz praw człowieka, założona w 2016 r., składająca się z prawników z całej Europy. ALI ma siedzibę w Brukseli i działa na rzecz prawników prześladowanych w związku z wykonywaniem swojego zawodu. ALI przygotowała ponad 10 raportów i arkuszy informacyjnych, które były cytowane przez Wysokiego Komisarza ONZ i sprawozdawców specjalnych, Parlament Europejski, Departament Stanu USA i różne organizacje pozarządowe.
www.arrestedlawyers.org | [email protected] | [email protected] | @ArrestedLawyers
II. Wprowadzenie
1. Republika Turcji jest członkiem Organizacji Narodów Zjednoczonych oraz stroną Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych (ICCPR) oraz Międzynarodowego paktu praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych (ICESCR). W dniu 21 lipca 2016 r. rząd Turcji ogłosił stan wyjątkowy. Stan wyjątkowy obowiązywał do 18 lipca 2018 r. Turcja zgłosiła odstępstwo od ICCPR – art. 2 §3 (prawo do skutecznego środka odwoławczego), art. 9 (prawo do wolności i bezpieczeństwa), art. 10 (prawo do humanitarnego traktowania w areszcie), art. 12 (swoboda przemieszczania się), art. 13 (gwarancje proceduralne w postępowaniu o wydalenie), art. 14 (prawo do rzetelnego procesu sądowego), art. 17 (prawo do prywatności), art. 19 (prawo do swobody wypowiedzi), art. 21 (prawo do pokojowych zgromadzeń), art. 22 (wolność zrzeszania się), art. 25 (prawa polityczne), art. 26 (równość wobec prawa) i art. 27 (ochrona mniejszości) tegoż paktu zostały wskazane jako prawa, które zostałyby przyznane na podstawie odstępstw [International Commission of Jurists – Międzynarodowa Komisja Prawników, „Justice Suspended: Access to Justice and the State of Emergency in Turkey” (2018), 8–9, dostęp 4 marca 2019 r.].
2. Od 2014 roku Turcja arbitralnie wykorzystuje ustawodawstwo antyterrorystyczne do represjonowania swoich obywateli o odmiennych poglądach. Komisarz Rady Europy ds. praw człowieka powiedział: „Ustawy zawierające zbyt szeroką definicję terroryzmu i przynależności do organizacji przestępczej oraz tendencja wymiaru sprawiedliwości do dalszego rozciągania tych definicji nie jest nowym problemem w Turcji, co potwierdzają liczne wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W ostatnim czasie problem ten osiągnął bezprecedensowy poziom. Prokuratorzy, a w coraz większym stopniu także sądy, uznają zgodne z prawem i pokojowe działania oraz oświadczenia chronione na mocy Europejskiej konwencji praw człowieka za dowód działalności przestępczej… to, co jest wykorzystywane jako dowód, jest niekiedy na tyle niespójne i arbitralne… że praktycznie niemożliwe stało się przewidzenie prawnych konsekwencji działań podjętych w dobrej wierze… ta niepewność zniechęca do uzasadnionego sprzeciwu i krytyki”.
3. Z badania przeprowadzonego przez Arrested Lawyers Initiative na podstawie statystyk tureckiego Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że w latach 2012–2017 Turcja postawiła w stan oskarżenia 221 366 osób na mocy art. 314 tureckiego kodeksu karnego (członkostwo w zbrojnej organizacji terrorystycznej). Ponadto w 2017 i 2018 roku prokuratorzy oskarżyli ponad 300 000 osób na mocy art. 309-316 tureckiego kodeksu karnego, który obejmuje przestępstwa przeciwko porządkowi konstytucyjnemu. Statystyki wskazują również, że w 2017 r. prokuratorzy tureccy wszczęli dochodzenia przeciwko 527 154 osobom na mocy art. 309-316, a w 2018 r. liczba ta wyniosła 456 175.
4. Kodeks karny nie zawiera definicji organizacji zbrojnej ani grupy zbrojnej. Brak definicji prawnych i kryteriów dotyczących zbrojnej organizacji terrorystycznej oraz przestępstwa polegającego na przynależności do zbrojnej organizacji terrorystycznej oznacza, że artykuły kodeksu są podatne na arbitralne stosowanie [CDL-AD(2016)002-e Opinion on articles 216, 299, 301 and 314 of the Penal Code of Turkey]. Ze względu na niejasne sformułowania przepisów karnych dotyczących bezpieczeństwa państwa i terroryzmu oraz ich zbyt szeroką interpretację przez tureckich sędziów i prokuratorów wszyscy prawnicy i inni obrońcy praw człowieka stają się potencjalnymi ofiarami nękania sądowego.
III. Kryminalizacja korzystania z aplikacji typu i-message (ByLock)
5. ByLock była szyfrowaną aplikacją typu i‑message dostępną do pobrania za pośrednictwem Google Play Store i Apple Store i działała do dnia 19 lutego 2016 r.
6. Krajowa Organizacja Wywiadowcza Turcji (Millî İstihbarat Teşkilatı lub MİT) uzyskała dane cyfrowe związane z aplikacją ByLock za pomocą środków wywiadowczych (hacking i inżynieria wsteczna) z serwerów znajdujących się na Litwie (według rządu litewskiego Turcja nigdy nie złożyła oficjalnego wniosku w ramach procedur współpracy sądowej) i wydała raport z nastepującym wnioskiem: „Aplikacja ByLock została zaoferowana do wyłącznego użytku członków Ruchu Gulen”, chociaż aplikację można było pobrać za pośrednictwem Google Play Store, Apple Store i innych sklepów elektronicznych [Nadal istnieją wątpliwości, w jaki sposób MİT pozyskała tak zwane dane ByLock, a władze tureckie celowo pozostawiają to pytanie bez odpowiedzi. Chociaż zgodnie z tureckim orzecznictwem dane cyfrowe powinny być udostępniane podejrzanym, oskarżonym i sądom, turecki wywiad jeszcze ich nie udostępnił. Wysyła tylko do sądów raporty zindywidualizowane dla poszczególnych oskarżonych, w formie papierowej].
7. Na podstawie bezprecedensowego wyroku Generalna Rada Karna Sądu Kasacyjnego (najwyższy sąd karny Turcji) wydała wyrok uwzględniający opinię MİT i stwierdzający, że pobieranie lub używanie zaszyfrowanej aplikacji typu i‑message (o nazwie ByLock) stanowi wystarczający powód do skazania kogoś na podstawie art. 314 tureckiego kodeksu karnego, który mówi o przynależności do zbrojnej organizacji terrorystycznej i przewiduje karę od 7,5 do 15 lat pozbawienia wolności [Sąd Kasacyjny, Izba 16, sprawa nr 2015/3, decyzja nr 2017/3 (24 kwietnia 2017 r.); Generalna Rada Karna Sądu Kasacyjnego, z 26.09.2017 r., 2017/16 MD-956 E. 2017/370 K, Generalna Rada Karna Sądu Kasacyjnego, z 20.12.2018 r., 2018/419 E, 2018/661 K.].
8. Na podstawie tych wyroków Turcja dotychczas ścigała i zatrzymała 79 337 osób na mocy przepisów antyterrorystycznych za rzekome korzystanie z tej aplikacji do wysyłania wiadomości. Według wiceministra spraw wewnętrznych nadal pozostaje prawie 15 000 osób, które mają być ścigane na tej samej podstawie.
IV. Krytyka raportu MİT na temat aplikacji ByLock
Firma FOX-IT, która opracowała niezależny raport opisujący dochodzenie na stronie MİT jako z góry stronnicze w stosunku do swojego rozstrzygnięcia.
Dochodzenie przeprowadzone przez Fox-IT przeczy kluczowym ustaleniom dokonanym przez MİT. Firma Fox-IT odkryła również niespójności w sprawozdaniu MİT, które wskazywały na manipulację wynikami lub zrzutami ekranu przez MİT. Co więcej, firma Fox-IT stwierdziła, że dochodzenie przeprowadzone przez MİT jest zasadniczo wadliwe z powodu sprzecznych i bezpodstawnych ustaleń, braku obiektywizmu i braku przejrzystości.
Ogólnie rzecz biorąc, firma Fox-IT doszła do wniosku, że raport MİT jest bardzo niskiej jakości, zwłaszcza w zestawieniu z prawnymi konsekwencjami wyciągniętych wniosków, czyli zatrzymania 75 000 obywateli tureckich. Fox-IT stwierdził, że sprawozdanie było zasadniczo wadliwe w swojej argumentacji, nie było oparte na zasadach kryminalistycznych, a ponadto brakowało w nim obiektywizmu i przejrzystości.
Dziesiątki tysięcy obywateli tureckich zostało arbitralnie zatrzymanych za rzekome korzystanie z szyfrowanej aplikacji komunikacyjnej ByLock. Eksperci ds. prawnych i technicznych zakwestionowali twierdzenie rządu, że aplikacja była wykorzystywana przede wszystkim przez członków ruchu Gülen, wskazując na jej szeroką dostępność i popularność w 41 krajach. W przeszłości aplikacja była dostępna do pobrania bezpłatnie w sklepach Apple i Google z aplikacjami, aż do chwili, kiedy została usunięta przez autora.
Tureccy urzędnicy twierdzą, że aplikacja została zaprojektowana przez wyższego raną członka ruchu Gülen. Eksperci uważają, że Krajowa Organizacja Wywiadowcza Turcji (MİT) zhakowała serwer ByLock znajdujący się na Litwie, na którym były dane setek tysięcy użytkowników w postaci niezaszyfrowanej. Pomimo braku dowodów i arbitralnego charakteru szeroko zakrojonych aresztowań wielu użytkowników zostało uznanych za winnych współudziału po prostu z tego powodu, że pobrali aplikację. Kontrowersje związane z ByLockiem dotknęły również społeczność obrońców praw człowieka. Taner Kılıç, turecki przewodniczący Amnesty International, został zatrzymany w czerwcu 2017 r., a jedynym znanym dowodem w jego sprawie był zarzut, że był użytkownikiem ByLocka, czemu Taner Kılıç zaprzeczał.
11. Ponadto cieszący się szacunkiem prawnicy z różnych krajów doszli do wniosku, że „nie ma sensu sugerowanie, że dostępność [ByLocka] była ograniczona do określonej grupy osób” [1], [2] tj. członków Ruchu Gülen.
12. The Arrested Lawyers Initiative, międzynarodowa grupa działająca na rzecz praw człowieka, przedstawiła rozbieżności w narracji rządu tureckiego na temat ByLocka.
V. Krajowe i międzynarodowe ramy prawne
a) zakaz skazywania za czyn niestanowiący przestępstwa w chwili jego popełnienia (art. 15 ICCPR; art. 11 Powszechnej deklaracji praw człowieka (UDHR); art. 38 Konstytucji Turcji);
b) wolność słowa (art. 19 ICCPR; art. 19 UDHR, art. 26 Konstytucji Turcji); oraz
c) prawo do niepodlegania arbitralnemu aresztowaniu lub zatrzymaniu (art. 9 ICCPR; art. 9 UDHR; art. 19 Konstytucji Turcji),
d) prawo do żądania poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, swobody komunikacji oraz prawo do żądania ochrony swoich danych osobowych.
14. Zakaz skazywania za czyn niestanowiący przestępstwa w chwili jego popełnienia oraz zasada niekarania bez istnienia odpowiedniego prawa zostały przewidziane w sposób niepodlegający derogacji przez Konstytucję (art. 15 § 2), Europejską konwencję praw człowieka (art. 15 ECHR § 2) oraz Międzynarodowy pakt praw obywatelskich i politycznych (art. 4 § 2).
15. Według Grupy Roboczej ds. Arbitralnych Zatrzymań (Working Group on Arbitrary Detention, WGAD), dla legalności wymagane jest, aby „treść prawa karnego była należna i właściwa w demokratycznym społeczeństwie, które szanuje godność i prawa człowieka”. [WGAD, opinia nr 10/2018, ust. 53] W związku z tym kara przewidziana przepisami karnymi oznacza, że oskarżony musi być winny, a kara musi być konieczna w interesie wymierzenia sprawiedliwości formalnej i materialnej [WGAD, opinia nr 10/2018, ust. 53].
VI. Wniosek
16. Kryminalizacja wykorzystania aplikacji ByLock stanowi karę wsteczną, ponieważ:
- nie jest przewidziana w prawie tureckim,
- jest bezprecedensowa w tureckim orzecznictwie [Korzystanie z aplikacji ByLock stało się de facto przestępstwem dopiero po fakcie, w wyniku raportu MİT oraz jego bezprecedensowej interpretacji prawnej],
- w czasie takiego domniemanego użycia aplikacja nie była przedmiotem wystarczająco precyzyjnego, obowiązującego prawa, do którego dołączono by wystarczająco sprecyzowaną sankcję [WGAD, opinia nr 10/2018, ust. 50].
17. Korzystanie z aplikacji ByLock nie dowodzi winy w świetle prawa karnego. Korzystanie z oprogramowania do komunikacji elektronicznej, które zostało zaoferowane do użytku publicznego za pośrednictwem najczęściej odwiedzanej i najbardziej znanej platformy internetowej (tj. sklepów Apple i Google Play), to zgodne z prawem korzystanie z praw podstawowych, a mianowicie wolności wypowiedzi i swobody komunikacji [poufnej], a nie przestępstwo. Wolność wypowiedzi obejmuje prawo do poszukiwania, otrzymywania i przekazywania wszelkiego rodzaju informacji i idei, bez względu na granice, w tym wszelkie formy wyrażania opinii w formie elektronicznej i internetowej [Komitet Praw Człowieka, uwaga ogólna nr 34, art. 19: Wolność wyrażania opinii i wypowiedzi, ust. 11, 12].
18. Wyrok skazujący może opierać się na korespondencji wykazującej popełnienie przestępstwa pod warunkiem, że taka korespondencja została uzyskana zgodnie z prawem i w każdym przypadku jest poparta innymi konkretnymi dowodami.
19. Aresztowanie lub zatrzymanie, które nie ma żadnej podstawy prawnej – z naruszeniem zasady legalności – ma charakter arbitralny [Komitet Praw Człowieka, uwaga ogólna nr 35, „Artykuł 9 – Wolność i bezpieczeństwo osób”, ust. 11]. Nakładanie sankcji karnych z mocą wsteczną polegających zatrzymaniu należy uznać za arbitralne zatrzymanie [Komitet Praw Człowieka, uwaga ogólna nr 35, „– Wolność i bezpieczeństwo osób”, ust. 17]. Aresztowanie lub zatrzymanie jako kara za zgodne z prawem korzystanie z praw gwarantowanych przez Międzynarodowy pakt praw obywatelskich i politycznych, takich jak wolność słowa, ma charakter arbitralny [Komitet Praw Człowieka, uwaga ogólna nr 35, „Artykuł 9 – Wolność i bezpieczeństwo osób”, ust. 17].
20. Poprzez retroaktywną kryminalizację legalnych środków służących komunikacji i wyrażaniu wypowiedzi Turcja naruszyła zasadę legalności, a także swoje zobowiązania krajowe i międzynarodowe
a) do ochrony i poszanowania:
- wolności słowa,
- wolności komunikacji poufnej,
- zasady niekarania bez prawa,
- zakazu stosowania kar z mocą wsteczną,
- prawa do prywatności życia prywatnego, oraz
b) do powstrzymania się od arbitralnego zatrzymywania.
21. Komitet Praw Człowieka ONZ opowiedział się za tym, by zatrzymanie z powodu korzystania z aplikacji ByLock lub pobierania jej z Internetu nie mogło uzasadniać pozbawienia wolności [opinie przyjęte przez Komitet na mocy protokołu fakultatywnego w sprawie komunikatu nr 2980/2017, CCPR/C/125/D/2980/2017, „Przypomina, że odstępstwo na mocy art. 4 nie może uzasadniać nieuzasadnionego lub niepotrzebnego pozbawienia wolności”].
22. Grupa Robocza ONZ ds. Zatrzymań Arbitralnych (WGAD), stale [w sześciu na siedem skarg złożonych przez osoby zatrzymane w śledztwie, które zostało przeprowadzone po próbie zamachu stanu w 2016 r. i z którymi wiązały się odstępstwa od Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych] opowiedziała się za odpowiedzią stanowiącą, że Turcja – zatrzymując osoby z powodu stosowania ByLocka – narusza wolność wypowiedzi [WGAD, opinia nr 44/2018, ust. 86–88; WGAD, opinia nr 42/2018, ust. 88, 89] oraz prawo do wolności (art. 9 ICCPR). Ponadto WGAD stwierdziła, że praktyka zatrzymywania stosowana przez rząd turecki wobec członków ruchu Gülen stanowi kategorię V [Biuro Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych ds. Praw Człowieka, „Revised Fact Sheet No. 26” – Zrewidowany arkusz informacyjny nr 26 (8 lutego 2019 r.) 6, dostęp z dnia 3 marca 2019 r.] (innymi słowy, WGAD opowiedziała się za decyzją, że Turcja dopuściła się naruszenia prawa do wolności ze względu na dyskryminację ze względu na narodowość, religię, pochodzenie etniczne lub społeczne, poglądy polityczne lub inne, lub dowolny inny status).
23. Obawy dotyczące poprawności raportu MİT, legalności gromadzenia danych, na których opiera się ten raport, oraz legalności wykorzystania ich jako materiału dowodowego w sądzie wzmacniają i zwielokrotniają podstawy twierdzenia, że Turcja naruszyła swoje międzynarodowe zobowiązania w zakresie praw człowieka [Zob. w szczególności Yasir Gokce, “The ByLock Fallacy: An In-depth Analysis of the ByLock Investigations in Turkey” (2018) 26 Digital Investigation 81].
VII. Rekomendacje
24. Wzywamy władze tureckie, aby:
a) bezwarunkowo zwolniły i wycofały zarzuty przeciwko wszystkim osobom, które zostały arbitralnie oskarżone lub zatrzymane na podstawie domniemanego korzystania z aplikacji ByLock,
b) zezwoliły na oficjalną wizytę specjalnego sprawozdawcy ONZ ds. propagowania i ochrony praw człowieka i podstawowych wolności przy jednoczesnym przeciwdziałaniu terroryzmowi w celu przeprowadzenia dochodzenia w odpowiedzi na próbę zamachu stanu w lipcu 2016 r. I sformułowania stosownych zaleceń,
c) zezwoliły na oficjalną wizytę specjalnego sprawozdawcy ONZ ds. prawa do prywatności w celu dokonania przeglądu dochodzenia przeprowadzonego przez Millî İstihbarat Teşkilatı w sprawie powiązań dotyczących aplikacji ByLock,
d) udostępniły oskarżonym i ich prawnikom dane cyfrowe, które zostały wykorzystane do ścigania domniemanych użytkowników aplikacji ByLock, oraz wyjaśniły, w jaki sposób dane te zostały pozyskane,
e) przeprowadziły kontrolę prawną dotyczącą stosowania zasady działania praw wstecz w przypadkach dotyczących korzystania z aplikacji ByLock,
f) na poziomie legislacyjnym – zawęziły i sprecyzowały pojęcia „terroryzm”, „organizacja terrorystyczna” i „grupa zbrojna”, jak również pojęcie uczestnictwa w organizacji terrorystycznej – zgodnie z międzynarodowymi standardami i zobowiązaniami wynikającymi z Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych oraz Europejskiej konwencji praw człowieka,
g) zgodnie z uznanymi przez społeczność międzynarodową standardami w zakresie praw człowieka – określiły kryteria ścigania przypadków terroryzmu w celu uniknięcia jego szerokiej interpretacji, jak również selektywnego i dyskryminacyjnego stosowania,
h) przyjęły środki legislacyjne i środki egzekwowania prawa w celu zapewnienia, aby przepisy prawne dotyczące zwalczania terroryzmu nie były wykorzystywane przeciwko osobom korzystającym z prawa do wolności wypowiedzi, wolności opinii i wolności informacji, jak również przeciwko osobom zaangażowanym w pokojową i legalną działalność dziennikarską, publiczną, prawną i działalność związaną z prawami człowieka,
i) zapewniły skuteczne, kompleksowe i bezstronne dochodzenie w sprawie naruszeń popełnionych przez funkcjonariuszy organów ścigania i służb wywiadowczych przy prowadzeniu dochodzeń w sprawach dotyczących zarzutów o „propagandę” i „rozpowszechnianie materiałów organizacji terrorystycznych”,
j) zapewniły swobodne i bezpieczne warunki pracy prawnikom zajmującym się sprawami dotyczącymi zwalczania terroryzmu,
k) potwierdziły swoje dążenie do przestrzegania zobowiązań w zakresie praw człowieka na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych przez Turcję.